NOVEDADES DE LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO julio 7, 2018 – Posted in: Actualidad, Minipost – Tags: ,

En los apartados siguientes se exponen algunas novedades de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (en vigor desde el 9 de marzo de 2018). El objetivo principal es destacar los cambios más reseñables con respecto a la ley anterior (TRLCSP 3/2011), en particular los que más incidencia tendrán sobre los contratos ‘clásicos’ habituales del sector de la construcción: los contratos de obras y los contratos de servicios de ingeniería. No se tratan por tanto las peculiaridades del resto de contratos típicos (concesiones de obras, concesiones de servicios, suministros), aunque sí se incluyen las consideraciones genéricas aplicables a todos los contratos públicos.

En cualquier caso, será la interpretación de la ley por parte de los servicios jurídicos de las diferentes entidades públicas lo que servirá en los próximos años para aclarar las incertidumbres que puedan surgir de su aplicación.

El texto a continuación se apoya en  gran parte en las ponencias de los abogados del Estado del Ministerio de Fomento durante la ‘Jornada de novedades de la ley 9/2017’, realizada el día 2 de marzo en el salón de actos de dicho Ministerio. Pedir por tanto disculpas por posibles imprecisiones en este resumen

Se han señalado en cursiva lo que serían apreciaciones u opiniones si bien no son preceptos de la propia ley.

  1. Objetivos generales de la ley
  • Mayor transparencia:
    • Publicaciones obligadas en perfil del contratante;
    • Nuevo régimen más transparente para los contratos menores;
    • Supresión del negociado con y sin publicidad por razón de la cuantía.
  • Simplificación de trámites:
    • Fomento de la declaración responsable en las ofertas (DEUC);
    • Nuevo procedimiento abierto simplificado y ‘super simplificado’.
  • Eficiencia del gasto:
    • Relación calidad-precio como principal criterio de adjudicación (no sólo oferta económicamente más ventajosa).
  • Consideración de aspectos medioambientales y sociales en distintas fases del contrato
  • Fomento de PYMES’s:
    • Contrato por lotes como regla general (si no, a justificar), limitando el número de lotes para los que un mismo licitador puede presentar oferta o limitando el número de lotes que puede adjudicarse a cada licitador;
    • Mayor control en el pago de subcontratos.

 

  1. Novedades en los procedimientos de adjudicación
  • Las novedades en los tipos de procedimientos son:
    • Eliminación del procedimiento de negociado con y sin publicidad por razón de la cuantía y para los contratos complementarios (los contratos complementarios se tramitarían a través de una modificación de contrato, ver apartado 3);
    • Nuevo procedimiento abierto simplificado;
    • Nuevo procedimiento abierto ‘súper simplificado’;
    • Nuevo procedimiento de asociación para la innovación.
  • Nuevos umbrales en procedimientos de adjudicación:
    • Menores: obras si < 40.000€ (sin IVA) / servicios y suministros si < 15.000 € (sin IVA);
    • Abierto simplificado: obras si < 2.000.000 € / servicios y suministros si < 100.000 €;
    • Abierto súper simplificado: obras entre 40.000 € y 80.000 € / servicios entre 15.000 € y 35.000 € (no válido para contratos de carácter ‘intelectual’).
  • Procedimiento simplificado (llamado a usarse frecuentemente):
    • Criterios de adjudicación:
      • Criterios subjetivos máximo 25% y criterios objetivos (fórmulas) mínimo 75%;
      • En contratos de carácter intelectual el criterio subjetivo máximo aumenta a un 45%.
    • Plazos más breves para presentación de las ofertas y para la adjudicación. Se estima que desde la publicación en el perfil del contratante hasta la formalización del contrato se podría tardar 5 semanas, sin contratiempos.
    • Obligación de los licitadores de inscribirse en ROLECSP (nuevo registro oficial para los licitadores y empresas clasificadas del sector público);
    • Se pueden presentar 1 sobre únicamente (si el criterio es subasta) o 2 sobres (declaración responsable junto criterios subjetivos en un sobre y oferta económica en el otro).
  • Procedimiento ‘súper simplificado’:
    • No utilizable en contratos de carácter intelectual;
    • No obligatoria la acreditación de la solvencia (como un contrato menor);
    • Tampoco es obligatoria la entrega de garantía definitiva, al ser de importes reducidos;
    • La formalización del contrato se realiza directamente con la firma de la adjudicación;
    • Se estima un plazo de 3 semanas para este procedimiento, sin contratiempos.
  • Procedimiento negociado:
    • Se eliminan los procedimientos negociados con y sin publicidad por razón de la cuantía, por falta de transparencia;
    • Tampoco se podrá utilizar un procedimiento negociado para obras o servicios complementarios, que deberán ir por la vía de la modificación del contrato;
    • Hay nuevos casos que obligan a la regla general de que tengan publicidad;
    • Se estima por tanto que se emplearán mucho menos que en la actualidad.
  • Contratos menores:
    • Se reducen los umbrales: en obras < 40.000 € (sin IVA), en servicios y suministros < 15.000 € (sin IVA);
    • Obligatoria su publicidad trimestralmente en perfil del contratante (salvo los menores de 5.000 € que se paguen por caja fija);
    • Obligatorio incluir en el expediente:
      • Informe de no fraccionamiento del objeto del contrato;
      • Informe de que el contratista no acumula menores que superen 40.000 € (en obras) o 15.000 € (en el resto);
      • Respecto a este último punto surgen dudas relevantes que sobre los que deberá informar la Junta Consultiva del Estado: ¿por cuánto tiempo se acumulan? Parece ser que por un año ¿Se cuentan por administraciones o por órganos de contratación? Por órgano de contratación, según parece.
  • Criterios de adjudicación:
    • Se menciona como criterio principal el de pluralidad de criterios en base a la mejor relación calidad – precio. En cualquier caso los criterios cualitativos deben ir acompañados de un criterio relacionado con los costes, que puede ser el precio o un planteamiento basado en la rentabilidad, como el coste del ciclo de vida.
    • También se deja abierta la posibilidad de un sólo criterio (obligatoriamente el precio, es decir, subasta, pudiendo ser sobre el precio o sobre el coste del ciclo de vida);
    • Se amplían los criterios cualitativos, incluyendo el de la experiencia del personal adscrito al contrato y aspectos medio ambientales y sociales;
    • Cuando haya más de un criterio de adjudicación, debe de haber preponderancia de criterios objetivos (fórmulas) frente a los subjetivos. Es decir, mínimo 51% con fórmulas. Estas fórmulas deben ir justificadas en el expediente;
    • Además, para contratos de prestaciones intelectuales (de servicios de ingeniería), los criterios relacionados con la calidad deben ser al menos del 51% (por tanto, el criterio del precio será como máximo el 49%). Esto, unido a la condición anterior del 51% de criterios objetivos (fórmulas), obligará a que en los pliegos de contratos de servicio de ingeniería se deberán incluir algunas fórmulas adicionales dentro del sobre técnico.
  • Ofertas temerarias:
    • Si sólo se adjudica por un criterio (precio), entonces aplicará la temeridad que se indique en el pliego. Si el pliego no dice nada, aplicará en su defecto lo que indique el desarrollo reglamentario de la ley (actualmente en subastas aplicaba sólo lo que venía en el reglamento vigente);
    • Si hay varios criterios, también deberá preverse en el pliego;
    • Rechazo de ofertas si vulneran la normativa ambiental/social/laboral/de subcontratación. Por ejemplo, si la oferta implica reducir salarios de los trabajadores por debajo de convenio, sería obligatorio rechazar la oferta.
  1. Novedades en la modificación de contratos
  • Obligatoria la publicación de la modificación del contrato en el perfil del contratante, incluyendo alegaciones del contratista y todos los informes relacionados con la modificación (director del contrato, Abogacía, Consejo de Obras Públicas…);
  • Posibilidad de impugnación de los modificados (hasta ahora sólo se realizaba por revisión de oficio):
    • Ante el Tribunal de recursos contractuales si obras > 3.000.000 € y si servicios > 100.000 €;
    • Resto: por vía administrativa ordinaria;
    • Pueden impugnar los que tengan ‘interés legítimo’.
  • Las modificaciones pueden ser:
    • Previstas en los pliegos: se limita a un importe máximo del 20%;
    • No previstas, de 3 tipos:
      • Por necesidades adicionales: hasta el 50%. Sería el equivalente de los contratos complementarios actuales, que se realizaban normalmente mediante negociados sin publicidad. Con la nueva ley no se podrán justificar alegando dificultad del contratista por el hecho de licitar (sí por otras razones);
      • Por circunstancias imprevisibles: hasta el 50%. Se incluye una regla de diligencia de la administración en el concepto de ‘imprevisible’;
      • Por modificaciones sustanciales: hasta el 15% en contratos de obras y hasta el 10% en servicios y suministros. Equivaldría al 10% que se aplicaba con la ley anterior.

 

  1. Novedades en la resolución de contratos
  • Nuevas causas y condiciones de resolución, como la posibilidad de resolver el contrato por impago de salarios a los trabajadores (lo que debe ser propuesto por los representantes de los trabajadores o de oficio por la administración);
  • Sin derecho a indemnización del 3% (caso de imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados) si el contratista rechaza la propuesta de modificación contractual propuesta por la administración (por ejemplo, propuesta de precio para unidades de obra nuevas no previstas en un contrato de obra);
  • El plazo de resolución de los contratos pasa de 3 meses a 8 meses;
  • Para empresas en concurso de acreedores se hace obligatorio la presentación de una garantía adicional de al menos el 5% o de una fianza.

 

  1. Novedades en el pago a los subcontratistas
  • Para contratos de obras y de servicios mayores de 5.000.000 € y subcontrataciones mayores del 30%, es obligatorio para la administración que compruebe los pagos del contratista al subcontratista;
  • La nueva ley incluye la posibilidad de que los pliegos permitan pagos directos de la administración contratante a los subcontratistas

 

  1. Otras novedades específicas para el contrato de obras
  • Se aumenta el importe límite de la obra a 500.000 € por debajo de la cual pueden simplificarse los documentos del proyecto previos de obras;
  • Si durante la obra se produce un sobrecoste del 10% del precio total por circunstancias geotécnicas, será exigible indemnización al autor del estudio geotécnico del proyecto;
  • Aumenta el importe máximo de la obra para el que no es obligatoria la supervisión del proyecto por la oficina de supervisión correspondiente (se fija en 500.000 €);
  • Se amplía el plazo máximo de recepción de las obras a 5 meses para las de más de 12.000.000 €;
  • No se consideran modificaciones de contrato el exceso de mediciones en menos del 10% del precio inicial del contrato (igual que antes) y la inclusión de precios nuevos (fijados contradictoriamente) por menos del 3% del precio inicial del contrato;
  • Régimen más estricto en cuanto a los vicios ocultos: también se consideran vicios ocultos si la obra sufre deterioros graves incompatibles con su función en los 15 años siguientes a la recepción.

 

  1. Otras novedades específicas para el contrato de servicios
  • El plazo máximo de los contratos de servicios será de 5 años incluyendo las posibles prórrogas (excepto en casos de necesidad de recuperación de la inversión, que podrá ser superior);
  • En caso de que la determinación del precio se haga por unidades de ejecución, aparece expresamente para este tipo de contratos la posibilidad de un incremento máximo del 10% en la liquidación final sin necesidad de modificar el contrato;
  • Si la solvencia técnica se exige a través de una relación de los principales servicios o trabajos realizados de similar naturaleza, el plazo válido de las referencias se reduce de 5 a 3 años;
  • En cualquier caso, para contratos de servicios de menos de 135.000 € y si la empresa es de nueva creación (menos de 5 años), no es aplicable la acreditación de la solvencia técnica o profesional mediante la relación de trabajos anterior.

 

  1. Otras novedades generales en la ley
  • Los tipos de contratos típicos según la nueva ley son: de obras, de concesión de obras, de concesión de servicios, de suministro, de servicios y mixtos. Desaparece por tanto el de gestión de servicios públicos y el de colaboración público-privada;
  • La prórroga de los contratos pasa a ser obligatoria para el contratista (con preaviso de 2 meses) y no de mutuo acuerdo como antes;
  • Los contratos de obras mayores de 3.000.000 € y de servicios mayores de 100.000 € son susceptibles del recurso especial en materia de contratación en distintas etapas del expediente, incluyendo como novedad principal la de los ‘modificados’, como ya se ha comentado;
  • En caso de suspensión de contratos por plazo de ejecución, sólo se indemnizarán los períodos de suspensión que estén documentados en la correspondiente acta, que puede solicitar el contratista.

 

  1. Novedades en los encargos a medios propios personificados (antiguas encomiendas de gestión a empresas públicas)
  • Nuevas consideraciones para la consideración de medio propio personificado (entre ellas, que el 80% de su actividad sean cometidos para el poder adjudicador que lo controla);
  • Nuevas reglas de subcontratación por las empresas públicas en el marco de estos encargos, entre ellas la fijación de un porcentaje máximo de subcontratación del 50%;
  • Los encargos deben ser publicados en el perfil del contratante y son impugnables ante el Tribunal de Recursos Especiales;
  • Para los encargos de más de 12 M€ y modificaciones mayores del 20% se necesita autorización del Consejo de Ministros;
  • Las entidades del sector público que no son poderes adjudicadores también pueden tener medios propios personificados.

 

  1. Novedades en el ámbito subjetivo de aplicación de la ley
  • Definición más completa del sector público al que aplica la ley, en coherencia con el ordenamiento más reciente (Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común y Ley 40/2015 del Régimen Jurídico del Sector Público):
    • Como ejemplo, las autoridades administrativas independientes (actuales agencias) se igualarían a los organismos autónomos en lo que respecta a la aplicación de esta ley.
  • Nuevas consideraciones para la clasificación de las entidades contratantes como ‘administración pública’ (AP), como ‘poder adjudicador’ (PA) y como ‘resto de entidades del sector público’. Consideraciones más estrictas para los poderes adjudicadores (PA) que disminuyen su diferencia con las administraciones públicas (AP) en materia de contratación:
    • Por ejemplo, ADIF hasta la nueva ley actúa como PA pero parece que pasaría a contratar como AP con la nueva ley. En cambio ADIF Alta Velocidad seguiría siendo PA.
  • Modificación de la aplicación de la ley para los poderes adjudicadores (PA):
    • Contratos SARA (contratos sujetos a regulación armonizada según la legislación europea, que cumplen una serie de requisitos en cuanto a cuantía y objetivos):
      • Preparación y adjudicación: igual que antes (como AP);
      • Efectos y extinción: antes sometidos al derecho privado. Ahora algunos aspectos importantes deberán seguir los preceptos de la Ley (por ejemplo, en la cesión, subcontratación, modificación de los contratos…).
    • Contratos no SARA:
      • Preparación y adjudicación: se eliminan las instrucciones de contratación de cada entidad. Dos nuevas reglas:
        • De adjudicación directa de contratos menores;
        • De elección indistinta de cualquier procedimiento de contratación de las AP (salvo negociado sin publicidad).
      • Efectos y extinción: igual que para los SARA.
    • Modificación de la aplicación de la ley para el resto de entidades del sector público:
      • Además de seguir con sus instrucciones de contratación para la preparación y adjudicación de contratos, se incluye la posibilidad de contratar siguiendo las dos reglas mencionadas para los contratos no SARA en el apartado anterior

 

 

COLABORADORES

 

Antonio Muruais Rodríguez: ICCP Universidad Politécnica de Madrid

https://www.linkedin.com/in/antonio-muruais-rodr%C3%ADguez-933150151

Pablo Roa Prieto: ICCP Universidad de Granada

http://www.linkedin.com/in/pablo-roa-prieto-a7a8b832